Reflexão sobre as teorias do Direito que justificam os direitos fundamentais

Teorias jusnaturalista, positivista e realista e a defesa da corrente jusnaturalista sobre como, a partir dela, se justifica os direitos fundamentais.

O Estado Democrático de Direito visa atingir as liberdades estabelecidas pelos direitos fundamentais, essências do constitucionalismo e são direitos ligados à dignidade da pessoa humana para concretizar uma vida generosa e à sua personalidade. Desse modo, atinge o escopo de garantir as condições mínimas de vida e ao desenvolvimento humano através da proteção estatal. Revela tamanha importância que são reconhecidos mundialmente como prevê a Declaração Universal de Direitos do Homem (ONU, 1948) e traz em seu preâmbulo que a intenção do documento é a "adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos". Explicitando que os direitos são proclamados pois preexistem a todas instituições políticas e sociais. Existem as correntes doutrinárias que visam elucidar a origem de tais direitos, serão abordadas três: teoria jusnaturalista, teoria positivista e teoria realista. De forma breve, a teoria positivista visa reduzir o Direito às normas positivadas, aquilo que está posto e previsto, há uma afeição ao princípio da legalidade gerada por um processo legiferante. É notável a falha desta corrente, visto que limitar a leis escritas por homens traz uma extinção do senso crítico e cabresto jurídico. Isto porque são pessoas dotadas de uma natureza falha e imperfeita que escrevem textos de leis, em algum momento haverá equívoco em razão da limitação que indivíduos possuem. Tão verdade é que o nazismo já esteve em vigor na Alemanha e países que compunham as Potências do Eixo. Apesar de ter previsão legal, foi uma lei injusta e imoral com bases relativistas que causou, com sua perseguição, um enorme dano aos judeus que foi visualizada no Holocausto. Segundo Evaristo Moraes (1966, p.372) "a escravidão era amparada por uma legislação, que, inclusive a constitucionalizava, apesar de não se referir a ela diretamente". Apesar de a escravidão no Brasil não estar amparada diretamente na Constituição (Brasil, 1824), a partir da leitura do art. 6º, §1º, da Constituição de 1824, que classificava os cidadãos brasileiros em duas categorias, os ingênuos e os libertos: art. 6. São Cidadãos Brazileiros, I. Os que no Brazil tiverem nascido, quer sejam ingenuos, ou libertos, ainda que o pai seja estrangeiro, uma vez que este não resida por serviço de sua Nação, pode-se subentender a omissão da lei quanto à escravidão, havendo libertos e não-libertos presume-se escravidão. A presunção da existência de escravidão é uma vergonha histórica, visto que a regra e a única ocorrência deveria, deve e deverá ser a liberdade. Uma lei deu viabilidade a um genocídio (judeus, negros) sendo responsável pela morte de milhares de inocentes, em razão dos que a obedeceram de modo alienadamente insano por meras previsões legais. Estas constituem-se levianas, injustificadas e superficiais. Historicamente se percebe que o absolutismo e o totalitarismo tiveram como instrumentos alguns pressupostos positivistas para perpetrar barbáries, nessa grande lista, exerce o jusnaturalismo maior destaque, até porque sua tendência à valoração absoluta da lei posta encontra vínculos mais íntimos na relação estabelecida com sistemas ditatoriais. Refuta-se assim a corrente positivista e ousa-se dizer que: LEIS INJUSTAS NÃO DEVEM SER CUMPRIDAS. A teoria realista requer a análise da aplicação de fato nos tribunais dos preceitos normativos dos códigos e constituições, costumes e antecedentes judiciais, busca o encontro da justiça a partir das variáveis no contexto social. Desse modo, o Direito como ciência social só poderia modificar a realidade social quando houver interpretação em toda sua extensão. Há uma exigência em compreender o que é o Direito e como os juízes chegam às suas decisões, respeitando o princípio da motivação das decisões judiciais. A crítica feita a essa corrente se constitui na concentração da pretensão em analisar o direito da perspectiva de um observador, de modo limitado e obtuso, a descrever a realidade fatos tal como ele os vê, identificando por via indutiva os padrões de comportamento típicos dos juízes. Ocorre uma redução da nitidez jurídica por não ser possível encontrar uma definição clara do que venha a ser interpretação jurídica, percebe-se somente a necessidade apontada por seus autores na reformulação na maneira de como os juízes decidem. Não há delimitações pelos próprios realistas tornando extremamente subjetivo a motivação do aplicador em consubstanciar qual a melhor interpretação jurídica atenderá às finalidades práticas para se conseguir alcançar, na prática, determinado fim social. Por fim, apresenta-se a Teoria Jusnaturalista, no qual será fielmentemente defendida. O jusnaturalismo ou o direito natural é a corrente de pensamento jurídico-filosófica que pressupõe a existência de uma norma de conduta intersubjetiva universalmente válida e imutável, livre das variáveis que atinge o direito positivo, visto que o homem possui direitos de nascença, como a vida, a liberdade e a saúde, como defendia John Locke. Assim, os direitos já existem, cabendo ao Estado apenas a responsabilidade de garantir e salvaguardar esses direitos. Desse modo, entre os governantes e os governados dever-se-ia respeitar o princípio do pacta sunt servanda quanto ao Pacto Social, este "é o contrato originário, segundo o qual todos (omnes et singuli) renunciam a sua liberdade exterior, para recobrá-la em seguida como membros de uma comunidade, isto é, como membros do povo considerado como Estado (universi) "(LOCKE, 1974, p. 145). Os direitos são inerentes ao indivíduo, de modo que todo ser humano dispõe de tal direito pela simples condição de ser humano, e lei nenhuma deve contrariar o que pertence à natureza humana por serem logicamente anteriores à existência estatal, não dependem de nenhum governo para existir, pois que sem um Estado e sem um governo, existiriam; sendo ilegítima qualquer autoridade que vise acrescentar ou subtrair direitos. Podendo, no máximo, protegê-los.

Referências Bibliográficas:

BRASIL. Constituição (1824). Constituição Política do Império do Brazil. Rio de Janeiro, 1824. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em 27.08.2020 LOCKE. Segundo Tratado sobre o Governo. Coleção Os Pensadores. São Paulo: Abril, 1974. MORAES, Evaristo. A Campanha Abolicionista (1879-1888). 2. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1966. ONU - Organização das Nações Unidas. Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, 1948. Disponível em <https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2018/10/DUDH.pdf>. Acesso em 28.08.2020